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| □ |
헌법소원대상 일반 |
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| ○ |
국가기관의 공권력의 행사 또는 작위의무있는 공권력의 불행사 존재 |
| ○ |
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권 침해가 현재 직접적으로 발생할 것 |
| ○ |
국가기관의 공권력작용을 의미하고 외국이나 국제기관의 공권력작용은 제외 |
| ○ |
국가기관의 공권력은 입법, 행정, 사법작용으로 분류 |
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| □ |
입법작용 |
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| ○ |
법률 |
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| ─ |
모든 법률이 헌법소원의 대상이 되는 것은 아님 |
| ─ |
법률이 별도의 구체적 집행행위를 기다리지 아니 하고 직접적, 현재적으로 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 경우에 한하여 심판대상이 됨 |
| ─ |
법률자체에 기본권침사유가 있는 때에는 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원을 제기할 수 있음 |
| ─ |
효력발생 전의 법률이라도 공포가 되었다면 예외적으로 심판대상이 됨. |
| ─ |
법률의 개정 또는 폐지는 입법기관 소관이므로 심판대상이 될 수 없음 |
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| ○ |
입법 부작위 |
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| ─ |
헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 방치하고 있거나 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우 이른바 '진정입법부작위'에 한하여 심판대상이 됨 |
| ─ |
명시적 입법위임에 의하여 입법은 하였으나 내용에 있어서 미흡하거나 불충분한 입법 즉‘부진정입법부작위’ 기타 입법부작위는 헌법소원이 아닌 입법청원 등의 방법으로 해결 |
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| □ |
행정작용 |
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| ○ |
보충성요건 충족 |
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| ─ |
헌법소원은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 구제수단이므로 공권력의 작용으로 말미암아 기본권의 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 침해된 기본권의 구제를 받기 위한 모든 수단을 다하였음에도 불구하고 그 구제를 받지 못한 경우에 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있음을 보충성의 원칙이라 함(헌법재판소법 제68조, 헌재 92헌마247) |
| ─ |
행정소송의 대상에 관하여 개괄주의를 취하는 현행 행정소송법의 체제에 의하면 행정처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 거의 언제나 행정소송을 제기할 수 있으므로 이 보충성 요건 때문에 바로 헌법소원을 제기할수 없고, 행정쟁송절차를 먼저 거쳐야함 |
| ─ |
또 행정소송을 제기하게 되면 재판에 대한 헌법소원금지규정(헌법재판소법 제68조 제1항) 으로 인하여 행정소송 내용을 헌법소원 대상으로 삼을 수 없기 때문에 행정작용에 의한 기본권침해를 이유로 헌법소원이 허용되는 경우는 행정소송제기가 불가능하거나 행정소송의 적법요건이 부인되어 구제수단이 없는 경우로 사실상 국한됨 |
| ─ |
행정작용이 헌법소원의 대상이되는 예는 검사의 기소유예처분, 기소중지처분 등 또는 행정입법이 구체적 집행행위를 거치지 않고 그 자체로 직접 기본권을 침해한 경우 또는 헌법상 유래하는 작위의무위반의 행정(입법)부작위 등임 |
|
| ○ |
법규명령. 규칙 등 행정입법 |
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| ─ |
법원의 명령.규칙 심사권 (헌법 제107조 제2항) |
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| ㅇ |
명령.규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가짐(헌법 제107조 제2항) |
ㅇ |
당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐 행정 입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립한 신청을 제기할 수는 없음 |
|
| ─ |
헌법소원의 대상이 되는 명령. 규칙 |
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| ㅇ |
입법부, 사법부, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음(헌재 1994헌마52) |
| ㅇ |
법무사법시행규칙은 대법원규칙으로서 그에 대한 위헌여부 판단은 법원에 있으나 그 규칙이 직접적이고 현재적으로 기본권을 침해하고 있다면 규칙도 헌법소원의 대상이 됨(헌재 95헌마331) |
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|
| ○ |
행정 규칙 |
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| ─ |
행정규칙은 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아님 |
| ─ |
재기수사의 명령이 있는 사건에 관하여 지방검찰청 검사가 다시 불기소처분을 하고자 하는 경우에 미리 그 명령청의 장의 승인을 얻도록 한 검찰사건사무규칙의 규정은 검찰청 내부의 사무처리지침에 불과한 것일 뿐 법규적 효력을 가진 것이 아니므로 헌법소원의 대상이 아님(헌재 91헌마42) |
| ─ |
법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시?훈령?예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것이므로 법령과 예규의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면 그 행정규칙은 심판대상이 됨(헌재 91헌마25) |
|
| ○ |
행정입법 부작위 |
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| ─ |
삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 함(헌재 96헌마246) |
| ─ |
시행명령 제정(개정)의무가 행정청에 있고 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 명령제정(개정)권이 행사되지 않고 있다면 심판대상이 됨 |
|
| ○ |
조 례 |
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| ─ |
조례는 자치입법권에 근거하여 제정된 법규이므로 현재, 직접 기본권을 침해받았다면 심판대상이 됨 |
| ─ |
조례가 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판시(대법원 95 누8003 판결) |
|
| ○ |
행정 계획 |
|
| ─ |
행정계획이란 행정에 관한 전문적?기술적 판단을 기초로 하여 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합?조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것을 의미함 |
| ─ |
행정계획이 사실상의 준비행위 또는 사전안내에 불과하다면 이는 행정처분이나 공권력의 행사로 볼 수 없어 행정심판, 행정소송, 헌법소원의 대상이 될 수 없음 |
| ─ |
사실상의 준비행위 또는 사전안내라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 미치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 것일 때에는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다고 보아야 하므로 공권력행사에 해당되어 심판대상이 됨(헌재 92헌마68) |
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| ○ |
행정관청의 처분 |
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| ─ |
권력적 사실행위 |
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|
| ㅇ |
권력적 사실행위는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사관여 정도?태도, 그 사실행위의 목적?경위, 법령에 의한 명령?강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 심판대상 여부를 판단하여야함(헌재 89헌마35) |
ㅇ |
교도소장의 미결수용자의 서신에 대한 검열,지연발송,지연교부행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라 설사 그 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 기각될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 심판대상이 됨(헌재 92헌마144) |
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| ─ |
정부투자기관에 대한 감독작용 |
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|
| ㅇ |
경제기획원장관이 정부투자기관에 통보한 “정부투자기관예산편성공통지침”은 내부적 감독작용에 해당할 뿐 |
ㅇ |
국민에 대하여 구체적으로 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 명하는 법률적 규제작용으로서의 공권력작용에 해당한다고 볼 수 없어 심판대상이 되지 않음(헌재 92헌마293) |
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| ─ |
행정권력의 부작위 |
|
|
| ㅇ |
공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있음에도 불구하고 그 의무를 해태하는 경우에 심판대상이 됨 (헌재 94헌마118) |
ㅇ |
의무위반의 부작위라 하더라도 헌법상 보장된 기본권의 침해없이 단순히 피해를 입었다는 일반적인 주장만으로서는 심판대상 않됨(헌재 92헌마237) |
ㅇ |
형집행정지결정의 취소결정을 한 검사에 대한 이의신청과 같이 형행정권 발동을 촉구하는 사실상의 진정에 불과할 경우 이를 방치하였다해도 이를 공권력의 불행사라고 보기어려워 심판대상이 아님(헌재 90헌마212) |
ㅇ |
사인(私人)에 의한 기본권침해 상태를 방치하고 있는 공권력의 부작위는 국가가 그 공권력을 행사하였더라면 사인에 의한 기본권의 침해상태가 제거될 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니함으로써 사인에 의한 기본권침해가 계속되고 있는 경우에 심판대상이 됨(헌재 94헌마277) |
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| ─ |
행정기관 상호간의 내부적 의사결정 |
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| ㅇ |
'재임용 추천거부행위'와 같은 총?학장의 교수임용제청이나 그 철회는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정일 뿐 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다는 것이 대법원의 일관된 판례임 |
ㅇ |
그러나 헌법재판소는 세무대학장이 청구인의 조교수 재임용추천을 하지 아니한 행위를 공권력 불행사로 보고 심판대상이 됨을 전제함(헌재 91헌마190) |
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| ─ |
사법상(私法上)의 행위
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|
공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 토지 등의 협의취득에 따르는 보상금의 지급행위는 사법상의 행위로 공권력의 행사로 볼 수 없으므로 심판대상이 아님(헌재 90헌마160) |
| ─ |
법원의 재판을 거친 행정처분 |
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|
| 행정소송의 대상이 되는 행정처분의 경우에는 법제68조 제1항 단서에 의하여 헌법소원을 제기하기에 앞서 행정소송절차를 거치도록 되어 있고, 이러한 경우 행정소송절차에서 선고되어 확정된 판결과 헌법재판소가 헌법소원심판절차에서 선고하게 될 인용결정의 기속력과의 관계, 법원의 재판을 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 제외한 법 제68조 제1항의 입법취지 등에 비추어 그에 대한 헌법소원심판청구의 적법성여부가 문제됨. 그러나 법원의 판결에 대한 헌법소원이 예외적으로 허용되는 경우에는 그 판결의 대상이 된 행정처분에 대한 헌법소원심판청구도 허용됨(헌재 96헌마172) |
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| □ |
검사의 처분
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| ○ |
검사의 처분이 헌법소원대상이 되는 경우 |
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| ─ |
자의적으로 불기소처분하였을 때 |
| ─ |
자의적이고 타협적으로 차별적인 기소처분을 하였을 때 |
|
| ○ |
불기소 처분 |
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| ─ |
검사의 불기소처분이란 혐의없음처분, 기소중지처분, 기소유예처분, 죄안됨처분 등과 같이 기소를 하지 않는 처분으로써 기소처분에 대비되는 개념 |
| ─ |
불기소처분도 공권력의 행사에 해당됨 |
| ─ |
불기소처분으로 인하여 침해된 기본권은 피해자의 재판절차진술권과 평등권임 |
| ─ |
불기소처분이 자의적으로 행하여진 경우 재정신청절차의 제한, 기소독점주의, 기소편의주의 등 현행 법제하에서 검찰의 기소권행사에 대한 유효한 견제수단이 존재하지 않다는 이유로 심판대상이 되었으나(헌재 88헌마3, 89헌마10), 개정 형사소송법(2008. 1. 1. 시행) 제260조에 의하면, 고소권자로서 고소를 한 자가 불기소처분통지를 받은 때에는 당해 지방검찰청 소재지의 관할 고등법원에 재정신청을 할 수 있으므로, 불기소처분이 재정신청의 대상이 되지 아니하는 등 적절한 권리구제 수단이 없는 경우에 한하여 헌법소원심판을 청구할 수 있음. |
|
| ○ |
기소유예 처분 |
|
| ─ |
불기소처분도 공권력의 행사이므로 기소유예처분이 자의적으로 행하여졌다면 심판대상이 됨(헌재 90헌마65) |
| ─ |
범죄혐의가 없음이 명백한 사안에 대하여 자의적이고 타협적으로 기소유예처분을 했다면 헌법이 금하고 있는 차별적인 공권력의 행사가 되어 평등권을 침해이유로 심판대상(헌재 89헌마56) |
|
| ○ |
기소 처분 |
|
| ─ |
검사의 공소제기가 피고인의 기본권을 침해하였는지의 여부는 당해 형사재판절차에 의하여 권리구제가 가능하므로 형사재판을 위한 사전준비행위로서의 기소처분은 독립하여 심판대상이 될 수 없음(헌재 90헌마158) |
| ─ |
검사의 약식명령청구도 공소제기의 일종이므로 심판대상이 아님(헌재 93헌마104) |
|
| ○ |
공소취소 처분 |
|
| ─ |
검사의 공소취소처분에 따라 법원이 공소기각결정을 하여 동 결정이 확정된 경우에는 설사 검사의 공소취소처분이 다시 취소된다고 하더라도 법원의 공소기각결정은 재심에 의하여 취소되지 아니하는 한 원래의 기소상태는 회복될 수 없는 것이고, |
| ─ |
따라서 공소취소처분의 취소를 구하는 심판청구가 인용될 경우에도 그 인용결정이 형사소송법 제420조 소정의 재심사유에 해당되지 아니하므로 결국 원래의 공소제기로 인한 소송계속상태가 회복될 수 없으므로 검사의 공소취소 처분은 심판대상 아님(헌재 96헌마219) |
|
| ○ |
진정(내사)종결처분 |
|
| ─ |
내사(內査)의 대상으로 되는 진정이라 하더라도 진정 그 자체가 법률의 규정에 의하여 법률상의 권리행사로서 인정되는 것이 아니고 진정을 기초로 하여 수사소추기관의 적의처리를 요망하는 의사표시에 지나지 않는 만큼 |
| ─ |
진정에 기하여 이루어진 내사사건의 종결처리라는 것은 구속력이 없는 진정사건에 대한 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니한 것이고, |
| ─ |
따라서 그 처리 결과에 대하여 불만이 있으면 따로 고소나 고발을 할 수 있는 것으로서 진정인의 권리행사에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 이는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고는 할 수 없음(헌재 89헌마277) |
|
| ○ |
수사재기 결정 |
|
| 검사의 수사재기결정은 수사기관 내부의 의사결정에 불과하고 피의자의 어떠한 의무를 부과하거나 피의자의 기본권에 직접적이고 구체적인 침해를 가하는 것이 아니어서 심판의 대상이 되는 공권력의 행사라 볼 수 없음(헌재 96헌마32) |
|
|
| □ |
사법작용 |
|
| ○ |
재 판 |
|
| ─ |
재판이라함은 판결, 결정, 명령 등 법원이 행하는 공권적 법률판단 또는 의사의 표현을 지칭하는 것임 |
| ─ |
재판은 심판대상에서 제외됨(헌법재판소법제68조 제1항) |
| ─ |
다만, 헌법재판소의 위헌결정에 반하는 재판에 대해서는 헌법소원을 청구할 수 있음 |
| ─ |
위헌결정한 법률을 근거로 행하여진 재판도 헌법소원 대상임 |
|
| ○ |
사법입법 |
|
| ─ |
사법부의 자율적 입법권에 기해 제정되는 대법원규칙의 제정이나 동 규칙제정의 부작위에 대해서도 소원요건을 갖추는 한 다른 공권력에 의한 입법행위 또는 입법부작위와 마찬가지로 헌법소원의 대상이 됨 |
| ─ |
(구)법무사법시행규칙 제3조 제1항은 법원행정처장이 법무사 보충권한을 자의적으로 행사함은 모든 국민에게 법무사 자격취득의 기회를 준 상위법에 위배되는 것이어서 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것임(헌재 89헌마 178) |
| ─ |
법무사법시행규칙은 대법원규칙으로서 그에 대한 위헌여부 판단은 법원에 있으나 그 규칙이 직접적이고 현재적으로 기본권을 침해하고 있다면 규칙도 헌법소원의 대상이 됨(헌재 95헌마331) |
|
| ○ |
재판장의 소송지휘 또는 재판진행 |
|
재판장의 소송지휘권 행사, 변론지휘권 행사, 재판의 진행에 관한 내용 등은 심판대상이 아님(헌재 89헌마271) |
| ○ |
재판부작위(재판의 지연) |
|
상소기간 도과로 확정된 후 선고전 청구의 인낙을 이유로 하는 기일지정신청은 법령에 규정된 바 없고, 법원이 이에 대하여 재판할 의무가 없으므로 그 부작위에 대한 헌법소원은 작위의무없는 공권력의 불행사에 해당되어 심판대상이 아님(헌재 93헌마161) |
| ○ |
법원행정처장의 질의회신 |
|
법원행정처장의 민원인에 대한 법령질의회신은 법규나 행정처분과 같은 법적 구속력을 갖는 것이 아니므로 심판대상이 아님(헌재 89헌마132) |
|
| □ |
기타 헌법소원심판 대상이 아닌 것 |
|
| ○ |
장래에 형의 집행이 종료되면 감호잔기의 집행이 있게 되는지 여부와 그 법적근거에 관한 질문은 공권력의 행사 또는 불행사도 아니고 현재의 직접적인 기본권 침해를 내용으로 하지도 않으므로 헌법소원심판 대상이 아님(헌재 90헌마47) |
| ○ |
청원의 처리결과에 심판서나 재결서에 준하는 이유를 명시할 것까지 요구하는 것은 청원권의 보호범위에 포함되지 않으므로 청원처리내용이 기대에 미치지 않는다고 해서 공권력의 행사 또는 불행사로 볼 수 없어 심판대상이 아님(헌재 93헌마239) |
| ○ |
외국정부에 의하여 구금된 일수가 형법 제57조 제1항 소정의 판결선고전 구금일수에 해당하여 본형에 산입되는지 여부를 알아보는 질문 또는 해석의뢰는 공권력의 행사 또는 불행사로 인한 것이 아니어서 심판대상 아님(헌재 96헌마159) |
|
| □ |
위헌심사형헌법소원 대상 |
|
| ○ |
법 률 |
|
| ─ |
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌심사형 헌법소원심판청구의 대상으로서의 법률은 국회를 통과한 형식적 의미의 법률과 긴급재정.경제명령, 긴급재정.경제처분, 긴급명령, 국회 승인된 조약 등 법률과 동일한 효력을 가진 명령임 |
| ─ |
법률이 아닌 국가유공자예우등에관한법률시행령 제17조 제1항 규정을 대상으로 한 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 심판대상이 아님(헌재 92헌바42) |
| ─ |
당해사건의 전제가 되는 법률 또는 법률조항이 아닌 재판의 부당성에 관한 헌법소원은 심판대상이 아님(헌재 94헌바36) |
|
| ○ |
'유효'한 법률 |
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| ─ |
법률은 이미 공포된 것이어야 하고 원칙적으로 위헌심판시를 기준으로 효력을 가지는 법률이어야 함 |
| ─ |
다만, 폐지된 법률이라 하더라도 청구인들의 침해된 법익을 보호하기 위하여 그 위헌여부가 가려져야 할 필요가 있는 경우에는 대상이 될 수 있음(헌재 89헌마32) |
|
| ○ |
위헌제청신청 기각결정의 대상 법률 |
|
| ─ |
위헌심사형 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제2항)은 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, |
| ─ |
법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정들에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 않음(헌재 96헌바12) |
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| ○ |
헌법의 개별규정 |
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위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률과 그와 동등한 효력이 있는 명령, 조약 등이므로 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아님(헌재 95헌바3) |
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